Bail dérogatoire ou bail précaire ? Quelle différence ?

Le bail dérogatoire  (bail de courte durée) Art L 145-5 du Code de commerce

Définition de dérogatoire : Qui contient une dérogation

Définition de dérogation : Action de déroger aux dispositions d'une loi, d‘ un acte, à un usage.

Le bail dérogatoire est un bail de courte durée : maximum 3 ans !

Il peut être utilisé pour une exploitation prévue de courte durée, pour tester un concept avant de se lancer dans l’achat d’un droit au bail ou  dans la signature d’un bail soumis au statut (9 ans = 3/6/9 ans), pour une vente flash, un commerce éphémère ou le temps de faire réaménager sa boutique.

Il n’est pas besoin d’avoir une circonstance particulière pour signer un bail dérogatoire. C’est le commerçant qui choisit de signer un bail commercial de courte durée.

Les parties (Le commerçant /locataire et son bailleur/propriétaire des murs de la boutique) ont la possibilité de conclure un ou plusieurs baux de courte durée successifs, donc des baux dérogatoires mais dans la limite totale de 3 ans

Bien entendu, plusieurs baux dérogatoires peuvent être conclus successivement entre les mêmes parties : de 1 mois, 3 mois, 6 mois, 1 ans ! Mais la durée totale du bail ou des baux successifs ne peut pas excéder 3 ans, au lieu de 2 ans, avant la loi Pinel du 14 juin 2014.

La jurisprudence exige que la volonté des parties de déroger aux statuts du bail de 9 ans soit clairement indiquée dans le texte du bail dérogatoire.

Au terme du bail dérogatoire, la loi Pinel prévoit un moratoire d’un mois pour que le preneur quitte les lieux, fasse l’état des lieux et rende les clés.

Aujourd’hui, il est obligatoire de délivrer un congé à son locataire pour lui rappeler avant la fin du bail, par LRAR ou exploit d’huissier, que ce bail est à durée déterminée et qu’il prendra fin tel jour. Car si le locataire est laissé dans les lieux, au terme de la période de moratoire, (soit maxi 36 mois + 1 mois), dès le lendemain de la période de moratoire, il s’opère d’office un nouveau bail soumis au statut des baux commerciaux, soit d’une durée de 9 ans.

Le locataire peut alors forcer son bailleur et intenter une action en requalification pour obtenir un bail commercial de 9 ans, donc la propriété de son nouveau bail.

Si le locataire obtient gain de cause, le bailleur devra lui payer une indemnité d’éviction pour qu’il parte au bout de 3 ans (sous conditions) ou à la fin du bail neuf de 9 ans !

Convention d'occupation précaire (COP), couramment nommée à tort : bail précaire

Définition de "précaire" (adjectif) : Qui n'a pas de durée certaine, qui n'a pas de stabilité. Incertain.

COP est un contrat de location dû à des circonstances exceptionnelles indépendantes de la volonté des parties.

Avant la loi Pinel du 14 juin 2014 la convention d'occupation précaire n’existait que par la jurisprudence et n’avait pas de définition légale.

La COP a été intégrée dans la loi à l’article L145-5 du code de commerce.

C’est l’adoption de la définition retenue par la Cour de cassation (Cass. 3ème civ.19 novembre 2003, n°02-15887)

Nouvel art L 145-5-1 :

« La convention qui se caractérise, quelle que soit sa durée par le fait que l’occupation des lieux n’est autorisée qu’à raison de circonstances particulières indépendantes de la volonté des parties. »

La voilà la différence avec le bail dérogatoire : il faut une ou plusieurs circonstances exceptionnelles non décidées par le locataire ou le bailleur comme un incendie, un dégât des eaux, un effondrement, une catastrophe naturelle qui empêche l’exploitation du commerce.

Pendant les travaux de remise en état de sa boutique, le commerçant va s’installer provisoirement dans un local libre non loin de là.

Tandis que son assureur s’occupe du double loyer et des préjudices divers, le commerçant poursuit son activité sous couvert de sa convention d'occupation précaire (COP) dans son nouveau local. Il y restera le temps nécessaire à la réfection de sa boutique principale.

En résumé, pour une convention d'occupation précaire :

• Sa durée n’est pas limitée.
• Son existence doit être réellement justifiée par des circonstances exceptionnelles indépendantes de la volonté des parties.
• Le motif de précarité doit être clairement inscrit dans la convention.

A défaut de motif réel de précarité, c’est un bail commercial de 9 ans !

Monique BELIVIER Expert de justice - Cour d’Appel de LIMOGES

Expert en baux commerciaux - Fonds de commerce